In principio c’erano le previsioni dell’art. 60 del TU n. 3/1957, recante lo Statuto degli impiegati civili dello Stato, secondo cui al pubblico dipendente era precluso in generale l’esercizio di attività commerciali, industriali, professionali o l’assunzione di altri impieghi o l’accettazione di cariche in società costituite a fine di lucro, fatta eccezione per l’assunzione di cariche in società o enti per le quali la nomina fosse riservata allo Stato e fosse intervenuta a tal fine l’autorizzazione del ministro competente.
Poi vennero le norme sulle autorizzazioni agli incarichi conferiti da altri soggetti (già previste nel Dlgs n. 29/1993 e poi dall’art. 53 del Dlgs n. 165/2001), quelle sulla possibilità di svolgere attività professionali in regime di part time al 50% della prestazione lavorativa (legge n. 662/1996) quelle sulle incompatibilità degli organi di governo degli enti locali (legge n. 267/2000) e sul conflitto d’interessi (legge n. 215/2004), con le quali il legislatore è ripetutamente intervenuto nel corso degli anni per limitare in modo più stringente l’esercizio da parte degli addetti a pubbliche funzioni di attività estranee ovvero per circoscrivere situazioni di conflitto d’interesse che avrebbero potuto incidere negativamente sull’imparziale buon andamento della pubblica amministrazione, sempre più insidiato da prassi, se non palesemente illecite, elusive dei principi di stretta legalità o comunque a rischio.

Il decreto su inconferibilità e incompatibilità presso la PA
Nel corso del 2013 il panorama si è arricchito con le nuove disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità presso le PA e presso gli enti privati in controllo pubblico previste dal Dlgs 8 aprile 2013, n. 39, per le quali, in quanto espressione anche degli interessi sottesi ai principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento previsti dall’art. 97 Cost., il legislatore stabilisce all’art. 22 una generale clausola espressa di prevalenza rispetto alle diverse disposizioni previste dalla normativa regionale in materia di inconferibilità e incompatibilità.
Il decreto n. 39 attua la delega prevista dall’art. 1, commi 49 e 50, della legge n. 190/2012, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, con la quale, in ottemperanza alle indicazioni elaborate in proposito a livello internazionale , si è inteso delineare la strategia di prevenzione della corruzione a livello nazionale, principalmente mediante l’adozione da parte del dipartimento della Funzione pubblica del Piano nazionale anticorruzione e l’individuazione della Civit, ridenominata Anac secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 3, del Dl n. 101/2013, convertito dalla legge n. 125/2013, in materia di razionalizzazione della pubblica amministrazione, quale Autorità nazionale anticorruzione.

Principali obiettivi del decreto attuativo sono la prevenzione e il contrasto della corruzione e la prevenzione dei conflitti di interessi mediante una nuova disciplina recante le inconferibilità e le incompatibilità degli incarichi nelle PA e negli enti privati da esse controllate e quelli ricoperti presso gli regolati o finanziati ovvero presso organi di indirizzo politico nazionali, regionali e locali, che tenda ad assicurare la distinzione tra responsabilità politica e di gestione. Sulla base dei criteri di delega elencati al comma 50 dell’art. 1 della legge n. 190, il Dlgs n. 39/2013 individua le condizioni di incompatibilità e di inconferibilità che sono considerate dal legislatore, nell’ottica delle finalità della legge n. 190, quali “situazioni sintomatiche” di favore per la diffusione della corruttibilità della “cosa pubblica”. Le linee direttrici dell’intervento normativo sono, quindi, essenzialmente due:

•la previsione di una disciplina che individua i casi di inconferibilità degli incarichi dirigenziali e degli incarichi di responsabilità amministrativa di vertice, che comportano l’esercizio di funzioni di amministrazione e gestione nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, a soggetti interni o esterni alle PA (Capi III e IV del decreto n. 39);

•la previsione di una disciplina che individua i casi di incompatibilità tra gli incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice, svolti presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, e gli incarichi pubblici elettivi ovvero incarichi che comportino la titolarità di interessi privati che possano porsi in conflitto con l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate (Capi V e il VI).

In entrambi i casi criterio-guida per la definizione delle condizioni di incompatibilità e di inconferibilità è quello del saldo mantenimento della distinzione tra le funzioni di indirizzo politico e quelle di amministrazione e tra attività di controllo e di gestione, che pur costituendo già principio ispiratore di tutta la disciplina ordinamentale della pubblica amministrazione degli ultimi 20 anni, assume in questo caso contorni assai più puntuali. Sulla base dei criteri di delega elencati al comma 50 dell’art. 1 della legge n. 190, il legislatore del 2013 individua, infatti, caso per caso, le attività che determinano le inconferibilità e le incompatibilità anche per incarichi svolti presso livelli di governo differenti ovvero presso soggetti giuridici distinti ma comunque collegati per ragioni di vigilanza.

Le situazioni colpite dalla nuova disciplina
Il variegato universo di situazioni colpite dal nuovo regime rende necessaria, più che in altre occasioni, la costante consultazione da parte dell’interprete delle definizioni contenute nel decreto alle quali è dedicato l’art. 1 Dlgs n. 39/2013, che funge pertanto da “bussola”, se non da vero e proprio “dizionario”, per l’operatore che si appresta a dare attuazione alle previsioni in esso contenute, fermo restando naturalmente il necessario utilizzo delle categorie giuridiche fondamentali di riferimento in materia di incarichi dirigenziali, espressamente fatte salve dal legislatore al comma 1 del medesimo articolo.
In base all’art. 1, comma 2, lett. g), per inconferibilità deve intendersi la preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi previsti dal decreto a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico. Le situazioni di inconferibilità configurano, pertanto, condizioni ostative al conferimento di determinati incarichi, riconducibili essenzialmente al pregresso svolgimento di cariche politiche o incarichi di vertice, comunque superabile mediante il decorso di un periodo di “raffreddamento” di uno o due anni, a seconda dei casi. Obiettivo del legislatore in questi casi è quello di evitare che, proprio in ragione della carica ricoperta, l’interessato possa precostituirsi una situazione di favore per l’attribuzione di un nuovo incarico di carattere amministrativo, rivolgendo quindi l’esercizio della pubblica funzione a vantaggio proprio e non della pubblica amministrazione.
La lett. h) del comma 2 dell’art. 1 identifica l’incompatibilità con l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla PA che conferisce l’incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l’assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico. In questi casi non sussiste, quindi, una preclusione assoluta all’assunzione dell’incarico, in quanto l’interessato può esercitare un diritto di opzione che tende a rimuovere la situazione favorevole per lo sviluppo di fenomeni di corruzione, ma si tende ad evitare la coincidenza nello stesso soggetto di ruoli di vigilanza e gestione della medesima attività.
Da un punto di vista immediatamente operativo per le singole amministrazioni un ruolo centrale nell’attuazione della normativa in materia di inconferibilità e incompatibilità spetta al responsabile del piano anticorruzione dell’amministrazione o dell’ente pubblico o privato in controllo pubblico che, ove ravvisi l’esistenza o l’insorgenza di situazioni di inconferibilità o incompatibilità, le contesta all’interessato e segnala comunque all’Autorità nazionale anticorruzione, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per i profili relativi alla legge n. 215/2004, nonché alla Corte dei conti, i casi possibile violazione delle disposizioni del Dlgs n. 39 per l’accertamento delle eventuali responsabilità amministrative (art. 15).

La nullità dei conferimenti contra legem
La permanenza di situazioni di inconferibilità e incompatibilità non è, quindi, tollerata dalla nuova disciplina che prevede meccanismi immediati di adeguamento in caso di violazione, stabilendo la nullità per gli atti di conferimento di incarichi adottati in violazione delle disposizioni del decreto (art. 17) e la decadenza dall’incarico con risoluzione del contratto, di lavoro dipendente o autonomo, per i casi di incompatibilità decorso il termine di 15 giorni dalla contestazione all’interessato fatta dal responsabile della corruzione (art. 19). Ma il legislatore in questo caso è andato oltre, configurando anche una responsabilità a carico degli organi politici (ma solo per i presenti alle relative deliberazioni) che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli, sanzionandoli per le conseguenze economiche degli atti adottati e prevedendo anche l’esercizio di un potere sostitutivo di nomina nel caso in cui la violazione sia stata commessa da organi di indirizzo politico di amministrazioni centrali o di enti nazionali (art. 18).

Il ruolo della Civit
La vigilanza sul rispetto da parte di amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, della normativa contenuta nel Dlgs n. 39/2013 è affidata alla Civit che, in base a quanto previsto dall’art. 16 del citato decreto, come modificato dall’art. 54-ter, comma 1, del Dl n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98 del 2013, esercita anche poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi, segnalando le relative responsabilità amministrative alla Corte dei conti, ed esprime pareri su richiesta delle amministrazioni e degli enti interessati ad un’interpretazione autentica del decreto legislativo.
Ad ogni modo, tenuto conto della portata della nuova normativa e delle implicazioni applicative che comportano un notevole sforzo organizzativo e interpretativo, deve ritenersi auspicabile che anche per l’applicazione del Dlgs n. 39, come per tutta l’attuazione della normativa in materia di anticorruzione, sia forte il coordinamento tra tutti gli attori istituzionali coinvolti nella governance del sistema anticorruzione, e quindi tra Anac e Dfp. Poiché la legge n. 190 attribuisce al dipartimento il ruolo centrale di promozione della strategia nazionale in materia di anticorruzione mediante l’elaborazione del Piano nazionale anticorruzione, gli indirizzi di carattere procedurale in esso contenuti anche per l’applicazione del Dlgs n. 39, costituiscono un tassello fondamentale nel puzzle degli adempimenti attuativi del regime delle incompatibilità e inconferibilità. Inoltre, per assicurare l’uniforme applicazione del Dlgs n. 39 alla varietà di situazioni problematiche derivanti dall’universo composito delle amministrazioni interessate e dei rapporti intercorrenti con gli enti controllati, deve ritenersi di fondamentale importanza la collaborazione istituzionale anche in sede di svolgimento dell’attività di interpretazione autentica della normativa, soprattutto nella prima fase di applicazione del nuovo regime. Il ruolo tecnico-consultivo attribuito all’Anac del citato art. 16 del Dlgs n. 39, potrà infatti trovare la sua migliore espressione mediante il supporto del dipartimento della Funzione pubblica, nella sua qualità di principale attore nell’attività di indirizzo e coordinamento delle politiche gestionali delle pubbliche amministrazioni e del ruolo tecnico in materia di lavoro pubblico.

Criticità
A tale proposito non può essere ignorato, infatti, che le encomiabili intenzioni del legislatore delegante e lo spirito attuatore del legislatore delegato abbiano determinato la definizione di una galassia di situazioni che alimentano, in sede di prima attuazione, perplessità in merito alle modalità applicative del Dlgs n. 39. Sicuramente la giusta ambizione di ricomprendere nell’ambito di applicazione del nuovo regime di incompatibilità e inconferibilità amministrazioni appartenenti di tutti i livelli di governo ed enti soggetti a controllo di svariata natura comporta, inevitabilmente, problemi di ordine attuativo in considerazione delle concrete modalità di esercizio dei poteri coinvolti e della varietà di situazioni interessate che rappresentano il riflesso delle differenti realtà organizzative sottostanti, sfiorando in alcuni casi dubbi di eccesso di delega.
Le definizioni di “incarichi dirigenziali di vertice” o di “incarichi interni” contenute nell’art. 1 non sempre tengono conto dell’esatta configurazione giuridica dell’ordinamento di riferimento, determinando in alcuni casi una situazione di confusione sull’esatta portata applicativa della nuova normativa. Si pensi, a tale proposito, all’applicazione delle previsioni del Dlgs. n. 39 al settore sanitario dove la peculiare configurazione degli incarichi dirigenziali dei medici e dei sanitari, per i quali non è ricorrente a tutti i livelli l’esercizio di funzioni gestionali da giustificare l’applicazione delle norme in materia di incompatibilità, potrebbe comportare una compressione eccessiva del diritto di elettorato passivo o nell’accesso a particolari incarichi in ragione di una presunta corruttibilità generale del titolare di incarico dirigenziale, comunque, qualificato .
Ma si pensi anche all’impatto che il decreto legislativo avrebbe avuto sull’attività delle amministrazioni, con conseguente travolgimento degli incarichi in organi di vertice delle amministrazioni e delle “controllate” ed inevitabili effetti per la continuità dell’attività amministrativa, se non fosse intervenuto in seconda battuta il legislatore, con la previsione di cui all’art. 29-ter del Dl n. 69 del 2013 (c.d. decreto del fare) da più parti invocata, per sanare l’assenza nel decreto n. 39 di una disciplina transitoria . L’unica disciplina transitoria contenuta nel Dlgs n. 39 riguarda i casi di c.d. pantouflage previsti dal comma 16-ter dell’art. 53 del Dlgs n. 165/2001 per i quali l’art. 21 del Dlgs n. 39 ha stabilito che i relativi divieti “(…) si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico”. Problemi di diritto transitorio non si sarebbero dovuti determinare tuttavia con riferimento alla disciplina delle inconferibilità previste dall’art. 3 del Dlgs n. 39 del 2013 per il caso di condanna per reati contro la PA in relazione alle funzioni dirigenziali in materia di anticorruzione previste dall’art. 16, comma 1, lett. l-quater), del Dlgs n. 165. Poiché, infatti, in tali casi i dirigenti devono disporre con provvedimento motivato la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva, stante la natura cautelare del provvedimento, la circostanza di essere stato condannato per uno di tali delitti, anche prima dell’entrata in vigore del decreto, avrebbero dovuto operare come impedimento anche per gli incarichi in corso al momento dell’entrata in vigore del Dlgs.
Problemi applicativi, sui quali la Civit è intervenuta con la delibera n. 47/2013, si sono posti anche con riferimento alla convivenza di norme apparentemente antitetiche, quali quelle contenute nell’art. 7 e 12 del Dlgs n. 39, che vietano in generale la presenza di dirigenti delle amministrazioni controllanti nei consigli di amministrazione delle controllate, e quella dell’art. 4, comma 4, del Dl n. 95/2012, c.d. spending review, la quale prevede la presenza obbligatoria nei consigli di amministrazione delle società a partecipazione pubblica di dipendenti delle amministrazioni controllanti nell’ottica di un rafforzamento dei poteri di indirizzo dell’azionista pubblico, favorendone una responsabilizzazione in ordine alle strategie complessive del settore di attività, e di contenimento delle spese degli organi.

Le questioni ancora sul tappeto
Ma ancora tante altre restano le questioni interpretative aperte sul tappeto anche in considerazione dell’applicazione in concreto della nuova normativa che spesso rende necessario un esame approfondito di statuti e atti costitutivi per verificare la ricorrenza dei casi di inconferibilità e incompatibilità previsti dal decreto legislativo, questioni per la cui soluzione appare quanto mai necessaria una piena convergenza di tutti gli attori istituzionali coinvolti nell’attuazione della normativa anticorruzione mediante l’elaborazione di indirizzi univoci e condivisi che possano essere di reale ausilio per le amministrazioni nell’attuazione dei vari adempimenti.

In tal senso va segnalato anche il ruolo di fondamentale importanza delle intese in sede di Conferenza unificata previste dai commi 60 e 61 dell’art. 1 della legge n. 190, con cui sono definiti gli adempimenti attuativi da parte di regioni, province autonome di Trento e Bolzano, enti locali, degli enti pubblici e dei soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo, anche del regime delle incompatibilità e delle inconferibilità definite dal Dlgs n. 39. A tale proposito con l’Intesa raggiunta il 24 luglio 2013 sono stati stabiliti i principali adempimenti di competenza di regioni ed enti locali e definiti alcuni nodi applicativi della legge n. 190 e del Dlgs n. 39. In tale contesto le regioni e gli organi rappresentati di comuni e province, Anci e Upi hanno peraltro ottenuto l’impegno da parte del Governo all’avvio di un dialogo più intenso col mondo delle Autonomie per valutare le modifiche del Dlgs n. 39/2013 ritenute necessarie. L’auspicato confronto tra i vari livelli di governo sulle tematiche dell’anticorruzione e, per quanto qui interessa, delle incompatibilità e delle inconferibilità, quale espressione del principio di leale collaborazione, va visto come una preziosa occasione di riflessione comune per l’elaborazione di proposte, anche emendative ove ritenute necessarie, nell’ottica di favorire l’adozione di strategie applicative più mirate alle differenti realtà, nel segno di una semplificazione di una normativa che impatta così profondamente sull’attività delle amministrazioni.